Contrat de mariage : adapter le régime de séparation de biens pour protéger son conjoint

Publié le 26/09/2025

Rédigé par

Grégoire Salignon Directeur Général Délégué - Rothschild Martin Maurel

Plusieurs types de contrats de mariage existent afin de régir le patrimoine du couple marié : communauté réduite aux acquêts, universelle, séparation de biens ou participation aux acquêts. Le choix dépend de considérations personnelles, du souhait de partager ou pas l’enrichissement produit pendant le mariage ou de se protéger.

Dans ce cadre, le régime de la séparation de biens est souvent privilégié pour gérer de façon indépendante les patrimoines et cloisonner les dettes. Toutefois, ce régime peut offrir une protection insuffisante au conjoint, une réflexion en faveur d’une adaptation du contrat est alors envisageable. Notre article décrypte les effets de la séparation de biens et les aménagements possibles...

La séparation de biens est souvent le régime privilégié par les chefs d’entreprise ou les indépendants et les personnes qui sont appelées à hériter de leurs parents d’un patrimoine significatif. Les premiers opteront pour ce régime en raison des risques professionnels induits par leur activité. Ceux qui sont appelés à recevoir des actifs importants par donation ou succession de la part de leurs parents apprécieront d’isoler ces biens mais aussi les revenus qu’ils produiront en se plaçant d’office sous le régime de la séparation.

Le fonctionnement de la séparation de biens

La séparation de biens se caractérise par une absence de biens communs et permet à chacun de rester seul propriétaire des actifs suivants :

Les biens qu’il possède au jour du mariage ;
Les biens reçus par succession ou donation ;
Les biens qu’il achète à son nom pendant le mariage ;
Les revenus, sommes ou biens qui découlent des salaires et des biens personnels.

En régime de séparation, les biens reçus par donation ou succession restent personnels ainsi que tous les revenus issus de ces biens (les dividendes de la société familiale par exemple) à la différence de la communauté réduite aux acquêts (mariage sans contrat). En effet, dans ce cadre, si les actifs reçus par donation et succession demeurent propres, les revenus qu’ils produisent tombent dans la communauté. Autre difficulté réglée par le régime de séparation : si le bien donné est cédé et qu’un nouvel actif est acquis au nom de la même personne, il reste personnel.

Au contraire, en communauté, si les formalités ne sont pas effectuées correctement de manière à prouver que le nouveau bien doit rester propre (en raison de son origine), il sera présumé commun.

Si les époux souhaitent que les actifs reçus de leur famille reviennent exclusivement aux enfants en cas de décès, il ne faut pas se reposer que sur la séparation de biens. En effet, à défaut de testament, la loi peut accorder au survivant 25% en pleine propriété de la succession. Si cet impact n’est pas souhaité, ce n’est pas le contrat de mariage qui est en cause et il convient de rédiger un testament afin d’aménager les droits successoraux du conjoint (voir notre encadré).

Concernant le passif, c’est l’une des caractéristiques intéressantes du régime de séparation de biens, chaque époux est seul tenu des dettes qu’il a contractées, peu importe leur date de mise en place (sous réserve des dettes ménagères et des dettes liées à un bien indivis).

En pratique, pour les chefs d’entreprise, la séparation de biens permet de mettre à l’abri le patrimoine du conjoint qui n’exerce pas l’activité en question. En effet, les dettes professionnelles de l’un des époux ne contaminent pas le patrimoine de son conjoint (sauf si ce conjoint s’est engagé en tant que coemprunteur ou s’il a donné ses actifs en garantie). Rappelons que dans le cadre du régime de communauté, tous les biens acquis après le mariage deviennent communs (sauf en remploi de biens propres) et que le paiement des dettes contractées pendant le mariage peut être poursuivi sur lesdits biens communs.

Dans le régime de séparation de biens, rien n’interdit aux époux d’acquérir un bien ensemble, il suivra alors les règles de l’indivision, l’acquisition se fera par parts égales ou dans des quotités différentes indiquées dans l’acte d’acquisition, à défaut d’indication, les époux sont présumés propriétaires des biens pour moitié chacun.

Il arrive parfois que l’un des époux finance seul le remboursement de l’emprunt contracté pour l’acquisition de la résidence principale en indivision. Les juges tendent à considérer que ce financement est une modalité de règlement de la contribution aux charges du mariage (le fait d’assumer les dépenses courantes), à laquelle chaque époux est tenu en fonction de ses revenus respectifs. Autrement dit, si l’un des époux a principalement financé le remboursement de l’emprunt ayant servi à acquérir le logement familial, il ne pourra pas revendiquer une créance en cas de divorce (sauf si le conjoint n’a pas réglé la part qu’il aurait dû assumer au regard de ses propres revenus).

En dehors de cette obligation de participer au financement de la vie courante, en régime de séparation de biens, les époux ne sont pas censés opérer des transferts de revenus ou de biens entre eux. En pareil cas, ils peuvent théoriquement encourir un risque de donation à raison des transmissions de patrimoine qu’ils effectuent entre eux dès lors qu’ils doivent chacun conserver leurs revenus et leurs propres biens.

Quelques difficultés liées à l’application du régime de séparation de biens :

Sur la preuve de la propriété : les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément à chacun pour moitié (les époux peuvent rapporter la preuve contraire).
Sur le divorce : le recours à un régime séparatiste ne dispensera pas le conjoint d’avoir à régler une prestation compensatoire en cas de disparité entre les conditions de vie des époux liée au divorce

" Le régime séparatiste présente comme inconvénient de créer un déséquilibre des patrimoines personnels. Il est alors possible de faire participer le conjoint au « succès » de son activité, tout en maintenant le régime séparatiste, par le recours à une société d’acquêts "

Pour renforcer la protection du conjoint : l’aménagement du régime de séparation

Le régime séparatiste présente comme inconvénient de créer un déséquilibre des patrimoines personnels. Il est alors possible de faire participer le conjoint au « succès » de son activité, tout en maintenant le régime séparatiste, par le recours à une société d’acquêts qui consiste à mettre en commun une partie du patrimoine.

Cette dénomination n’est pas celle d’une société à proprement parler, elle désigne simplement une masse de biens qui fonctionne comme une communauté. Tout ce patrimoine qui devient commun participe à la protection de l’autre époux, puisqu’il ou elle devient immédiatement propriétaire de la moitié de ces biens. En conséquence, le principe du régime des époux reste celui de la séparation de biens et les règles du régime de la communauté légale s’appliquent uniquement à la masse de biens communs.

Cet aménagement conventionnel du régime séparatiste prend la forme d’un acte notarié, lequel est soumis à une procédure de modification du contrat de mariage et peut engager des frais notamment sur les biens immobiliers.

Le périmètre de la société d’acquêts est fixé par les époux dans le contrat de mariage. Il peut s’agir de biens présents qui sont apportés ou futurs, d’une catégorie de biens ou d’un bien en particulier.

En cas de décès, la société d’acquêts est théoriquement partagée entre le conjoint survivant pour moitié et la succession pour l’autre moitié. Cependant, cette répartition peut être modifiée en faveur du conjoint : il est possible en effet de greffer des avantages matrimoniaux sur la société d’acquêts afin d’avantager le conjoint (voir ci-dessous).

Points d'attention

Une clause de reprise des apports par l’apporteur en cas de divorce peut être prévue : si par exemple, l’un des époux apporte en société d’acquêts un bien, il peut en cas de divorce reprendre la propriété de ce bien.
Les biens acquis après le changement de régime matrimonial au moyen de revenus profitant à la société d’acquêts ne pourront pas être repris en cas de divorce.
L’apport d’un bien commun est une opération intercalaire du point de vue des plus-values immobilières et sur titres, même si, s’agissant du bien immobilier, son déplacement de propriété doit être publié au fichier immobilier (assujettissement à la taxe de la publicité foncière). Ainsi, lors de la cession ultérieure, la plus-value sera calculée à partir de la date et de la valeur d’acquisition effectuée par l’époux qui a réalisé l’apport en société d’acquêts, cet apport n’ayant pas réhaussé le prix de revient ni interrompu le calcul de la durée de détention. La règle est identique en présence de valeurs mobilières.

Les avantages matrimoniaux pour piloter le partage de la masse commune

En présence de biens communs, ce qui est le cas d’une société d’acquêts, il est possible de prévoir un certain nombre de dispositions appelées « avantages matrimoniaux », qui peuvent avoir des effets sur les biens composant la société d’acquêts au moment du décès.

Ces conventions ne sont assimilées ni juridiquement, ni fiscalement à des donations, elles ne sont donc pas incluses dans la succession et ne sont pas assujetties aux droits de mutation à titre gratuit.

Ces avantages peuvent épouser la forme d’une clause de partage inégal, d'une clause d’attribution intégrale, d'une clause de prélèvement moyennant indemnité ou encore d'une clause de préciput. Nous décrivons ci-après la clause d’attribution intégrale de la société d’acquêts et la clause de préciput qui sont les plus couramment utilisées.

La clause d'attribution intégrale

La clause d’attribution intégrale, souvent associée à un régime de communauté universelle peut également s’appliquer à la société d’acquêts : elle permet de déroger au principe de partage par moitié des biens composant la masse en attribuant l’intégralité de la société d’acquêts au conjoint. Cette attribution peut se réaliser en pleine propriété ou en usufruit. Dans l’hypothèse où les actifs conservés en dehors de la société d’acquêts sont peu nombreux, le mécanisme a pour écueil de différer la transmission du patrimoine au second décès, entraînant un surcoût dès lors que les abattements et les tranches les plus favorables du barème des droits de succession ne sont mobilisés qu’une seule fois. Cet inconvénient est atténué si les parents ont procédé régulièrement à des donations.

La clause de préciput

La clause de préciput est plus raffinée : elle permet à l’époux de prélever en nature, avant le partage, certains biens dépendant du patrimoine de la société d’acquêts, sans devoir les imputer sur sa part dans la succession. Elle peut porter sur un ou plusieurs biens désignés tels que le logement de la famille, la résidence secondaire, les contrats d’assurance-vie du survivant. Au contraire, il est également envisageable d’élaborer une clause de préciput à « géométrie variable » : le conjoint peut opter soit pour l’usufruit, soit pour la pleine propriété, à son libre choix bien par bien (listé par type et nature). Selon l’âge du conjoint et les besoins d’alors, les options peuvent être différentes, ce type de rédaction permet donc de s’adapter à chaque situation avec une grande souplesse que ne procure pas la clause d’attribution intégrale.

Points d'attention

En présence d’enfants non communs, ces derniers disposent d’une action en retranchement pour réduire les avantages matrimoniaux qui porteraient atteinte à leur réserve héréditaire.
Lorsqu’une clause de préciput est mise en œuvre, se pose la question de savoir si l’attribution au conjoint survivant entre dans le champ d’application du droit de partage (2,5%). La première chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à rendre un avis sur le point de savoir si le prélèvement préciputaire du conjoint survivant constituait une opération de partage (Cass. 1ère civ. 21 mai 2025, n°23-19.780). Cette jurisprudence a jugé que le prélèvement n’est pas une opération de partage. Cette position repose sur plusieurs fondements :

- Le prélèvement s’opère dans la limite de l’actif net préalablement liquidé de la communauté, il intervient avant tout partage

- Il est réalisé sans contrepartie puisque les biens prélevés en exécution de ce droit ne s’imputent pas sur la part de l’époux bénéficiaire

- L’exercice du préciput relève d’une faculté unilatérale et discrétionnaire de celui-ci.

Quelques exemples de mise en œuvre

Attribuer la résidence principale et/ou secondaire au survivant

Il est par exemple pertinent d’apporter à la société d’acquêts les biens tels que la résidence principale, secondaire, les capitaux nécessaires au maintien du train de vie du conjoint survivant. Ainsi, combiné à une clause d’attribution intégrale ou de préciput, le conjoint pourra rester maître des biens jugés « indispensables » en cas de décès.

Rééquilibrer le patrimoine financier

Lorsque le patrimoine financier (composé notamment de liquidités, de portefeuilles titres ou de contrats d’assurance-vie) est majoritairement détenu par l’un des époux, l’apport de liquidités à la société d’acquêts permet de renforcer la protection patrimoniale du conjoint. Ce dernier peut, par exemple, souscrire un contrat d’assurance-vie à son nom en utilisant les liquidités intégrées à la masse commune, afin de garantir son cadre de vie et également faire bénéficier les enfants une seconde fois des avantages fiscaux en cas de dénouement par décès : pour les primes versées avant 70 ans, un abattement de 152 500 € par bénéficiaire s’applique, suivi d’une taxation à 20 % pour la fraction comprise entre 152 500 € et 852 500 € par bénéficiaire, puis à 31,25 % au-delà.

Maîtriser les règles applicables en cas de décès

Les époux mariés en séparation de biens choisissent parfois de ne pas rédiger de donation au dernier vivant afin de ne pas hériter l’un de l’autre. Mais ce n’est pas suffisant. En effet, il convient de rappeler que la loi accorde lors du décès d’un époux des droits au conjoint survivant quel que soit le régime matrimonial.

En présence d’enfants communs, le conjoint survivant peut disposer à son choix, de :

- 100 % en usufruit des biens dépendant de la succession

- ¼ en pleine propriété des biens dépendant de la succession

S’il n’y a pas d’enfants communs, seul le quart en pleine propriété est possible. Il dispose, en outre, d’une jouissance gratuite d’un an au titre de la résidence principale ainsi que d’un droit viager d’habitation et d’usage du mobilier (s’il exerce cette option et moyennant imputation de sa valeur sur sa quote-part dans la succession). Le survivant pourra également se faire attribuer préférentiellement la résidence principale dans le cadre du partage de la succession.

Même mariés en séparation de biens, à défaut de dispositions spécifiques, en cas de décès, le conjoint pourra donc recueillir un quart des biens du conjoint prédécédé en pleine propriété. Ce n’est généralement pas souhaité lorsque la succession est composée de biens reçus par donation par exemple : ces derniers ont souvent vocation à revenir aux enfants et non en partie à l’époux ou l’épouse qui peut être amené à se remarier, à avoir d’autres descendants, etc. Autre cas de figure qui pose difficulté : si les époux ont chacun des enfants du premier lit, ils peuvent légitimement ne pas vouloir que le conjoint recueille des biens dans leur succession qui de fait échapperont à leurs descendants.

Il est donc primordial lorsque la séparation de biens est choisie de rédiger également un testament afin d’aménager les droits du conjoint en cas de décès : il est théoriquement possible de le « déshériter » totalement pour éviter qu’il ne recueille des biens qui ont vocation à revenir aux enfants exclusivement ou bien par exemple, lui attribuer la résidence principale en pleine propriété ou en usufruit seulement pour qu’il puisse continuer à l’occuper.

Une donation au dernier vivant qui offre trois options permet d’augmenter la part d’héritage du conjoint survivant, mais celle-ci est révocable et dépend donc de la volonté de l’époux.

Il convient de rappeler que le conjoint survivant recueille sa part en totale exonération de droits de succession.